Diafora della buona fede: Aggiornamenti dal diritto dell’economia

Abstract

La clausola della buona fede, fin dal suo affermarsi nei rapporti di diritto pubblico, ha avuto la funzione di far emergere e proteggere pretese della persona nei confronti del potere. Sia che sia ritenuta parametro di legittimità degli atti di esercizio del potere, sia che sia intesa come fonte di responsabilità della pubblica amministrazione, non è seriamente discutibile il fatto che la buona fede contenesse una pretesa nei confronti dell’autorità.
Come tutte le clausole generali, la buona fede è un tessuto normativo aperto, attraverso il quale entrano nella fattispecie elementi che sono fortemente condizionati dal momento storico in cui agisce l’interprete. In questi termini, serve un’attenta vigilanza degli studiosi sui suoi usi pratici.
Proprio in questa prospettiva, il lavoro è diretto a mettere in luce alcuni profili di ribaltamento della funzione della buona fede e, per far ciò, si concentra nel perimetro del diritto pubblico dell'economia, settore dell’ordinamento che più si presta a porre in luce i profili che rilevano per l’analisi; poiché è difficile perimetrare il diritto pubblico dell’economia come settore dell’ordinamento, il metodo che viene prescelto è sostanzialmente casistico.
Per poter condurre l’analisi in modo adeguato è necessario porre in luce diverse declinazioni della buona fede: buona fede in senso stretto; buona fede / legittimo affidamento; buona fede / stabilità; buona fede /certezza del diritto. Analizzando questi quattro diversi profili rilevanti della buona fede emergeranno due diversi percorsi di ribaltamento della funzione della buona fede.
In primo luogo sarà possibile mettere in luce l’affermazione della buona fede/ stabilità – in prospettiva neoliberale – come tecnica autoritaria attraverso la quale derogare alle regole ordinarie per assicurare il risultato finale di un’operazione economica, limitando diritti e tutela giurisdizionale; al contrario, del tutto frustrata è la pretesa alla certezza del diritto (come quella alla protezione dell’affidamento), attraverso specifiche tecniche giuridiche: vaghezza delle norme; leggi-provvedimento; limitazioni della tutela; eliminazione del provvedimento amministrativo attraverso la coppia decreto legge / operazione commerciale.
In secondo luogo, ed in misura minore, emergono ipotesi di utilizzo della buona fede per comprimere le pretese del privato a favore dell’autorità.
L’indagine si compie esemplificando attraverso la soluzione delle crisi bancarie; le leggi emergenziali; le limitazioni al giudice amministrativo; i golden powers; la cyber security; le concessioni autostradali. Infine, si mette in luce come il dovere costituzionale di solidarietà, che la gran parte della letteratura pone a fondamento della buona fede, sia suscettibile di essere utilizzato in senso del tutto opposto secondo una logica neoliberale.