L’ordinaria violenza della decisione amministrativa nello stato di diritto

Abstract

L’intero nostro sistema poggia sull’idea della natura legale del potere. Siamo, infatti, abituati a pensare che le ipotesi derogatorie siano limitate a circostanze eccezionali ovvero ad ipotesi limitate e fisiologiche. Se si concentra l’attenzione sul momento della decisione, ed in particolare di quella che coinvolge potere discrezionale, si può concludere in senso opposto. Infatti, sostanzialmente tutte le spiegazioni del potere discrezionale prevedono che l’amministrazione pubblica scelga tra alternative valide e, quindi, integri la legge. In particolare, le spiegazioni correnti della decisione discrezionale contengono sempre una valutazione non basata su parametri legali. Si pone, quindi, il problema dell’integrazione della legge. Quest’integrazione opera, almeno in parte, al di fuori della legge e, quindi, il potere, per la parte non regolata dalla legge, si presenta come violenza. Infatti, le spiegazioni dell’integrazione operano tutte proponendo elementi di integrazione che (i) o sono elementi di politica del diritto ed attengono al miglior diritto possibile, oppure (ii) enfatizzano elementi che sono già nella legge e che, come tali, sono inutili per integrarla nel caso in cui essa propone più alternative ovvero (iii) non solo non risolvono il problema ma pongono elementi molto pericolosi, che preludono alla dittatura della maggioranza. Tutto ciò pone il problema dello Stato di diritto - stante che in esso è la pretesa che il potere pubblico sia esercitato su base legale - e, in parte anche del Rule of Law (pur con il fatto che in alcune sue versioni esso appare come richiamo a principi giuridici fondamentali, che costituiscono elemento di giudizio della legge formale e, in questa prospettiva, costituisce un modello interessante di integrazione). Il lavoro propone una diversa idea della discrezionalità, ricostruendo l’intero sistema dei poteri pubblici come funzionale al godimento dei diritti individuali e quindi, l’interesse pubblico come funzione della massimizzazione del loro godimento. In particolare, si mette in luce come la decisione discrezionale sia un tipo di decisione che si collega profondamente con la sovranità. La costruzione dello Stato contemporaneo è avvenuta attraverso l’attrazione alla legge formale di una notevole area di decisione sovrana. Tuttavia, l’area non attratta dal diritto continua a partecipare della sovranità. In questa prospettiva, è necessario discutere della sovranità. Il testo propone di partire dall’attribuzione della sovranità al popolo, contenuta nelle Costituzioni moderne, e del riconoscimento dei diritti inviolabili. In particolare, queste due regole del diritto positivo importano che il potere sovrano non è attribuito allo Stato, o in genere all’autorità, e che il diritto dettato dall’autorità attraverso la legge trova un confine in un dato giuridico (i diritti inviolabili) che esiste indipendentemente dal diritto dell’autorità. Tant’è che è riconosciuto in Costituzione e non creato da questa. Ne consegue che esistono regole giuridiche che - ma non legali - che riempiono lo spazio lasciato alla decisione discrezionale e la sottraggono dalla pura volizione. In questa prospettiva la decisione smette di essere violenza, perché è regolata dal diritto che si colloca nel versante della sovranità e non al di fuori di essa. 

The entire legal system, according common interpretations, is based on the idea public powers are grounded by the law. Exceptions are admitted in emergency situation or in particular relationship with public power (in German literature: “besondere gewaltverhaltnisse”). Nonetheless, we currently admit that law grant to public authority a margin of decision, even in case of non-discretionary acts. In particular, decision about discretionary power is preference of a possible course of action. Therefore, decision not entirely driven by the Law is the rule in ordinary scenario, non-only in state-of-exception. The paper examines and discusses different ideas on discretionary power, on Rule of Law and Rechtsstaat. Particularly, looking at legal literature in Europe and (Nord and South) America, discretionary powers are mainly explained in the sequent ways: ad a margin for political decision that Law allow to the Executive or as choice between different possible interpretation of vague Law previsions. At the end of the day, all the explanation admits to the Executive a decision not driven by the Law (or not entirely driven by the Law). This is tantamount to saying that exercising discretion, public administration, complements the Law. In other words, complementing the Law is deciding not according the Law, but integrating the Law itself with decision concerning the public power; therefore, discretionary power is, partially, violence. Also Rule of Law and Rechtsstaat are ideas explained in different fashion (the paper gives a short representation and discussion of such differences). Nonetheless, European idea of Rechtsstaat is ultimately grounded on formal validity of the Law. For European idea of Rechtsstaat is obvious that the area of public authority’s decision not regulated by the Law is a serious problem. Therefore, in legal literature various Law’s integration system were proposed (values, democracy, reasonableness, and so on). The paper demonstrates that, looking at those integration clauses or systems in a pure logical perspective, the result is that integration based on the recourse to the legal system itself do not resolve the problem: those integration, at the end, are just normal legal rules particularly emphasized, or claim to the best effort to speak the correct meaning of the Law, or introduces dangerous criteria in favor of political majority. The paper suggests a different idea of public power. Under the acknowledgments (i) sovereignty belongs to persons and not the State and (ii) fundamental rights are recognized and not only granted by Constitutions, public power’s system is described as an instrument driven only by fundamental rights. In such a perspective, public interest coincides with concrete maximization of fundamental rights enjoyments. Therefore, integration of the Law (vague or subject to multiple interpretation) shall be performed by referring to the system of individual fundamental rights; e.g. to something (fundamental rights) that is Right (in an objective perspective) but not Legal (because is not issued by the Law), even if is acknowledged as valid and enforceable also by legal system.

Parole chiave: Decisione, potere amministrativo, Stato di diritto, discrezionalità, violenza.

Keywords: Decision, public power, Rule of Law, discretion, violence.