Diritti fondamentali e potere amministrativo: per una teoria giuridica del pubblico interesse

Abstract

Lo studio prende le mosse mettendo in luce il rilievo delle pratiche (e, particolarmente, di quelle giurisdizionali) come strumento di analisi in concreto del potere pubblico. Dalla osservazione delle pratiche emerge in modo chiaro il fatto che il giudice amministrativo decida assai di frequente controversie riferite a diritti fondamentali.

Per conseguenza, ci si deve chiedere se queste pratiche siano contrastanti con il diritto positivo ovvero mettano in luce problemi che consentono una diversa interpretazione del diritto positivo medesimo. In prospettiva metodologica, quindi, è necessario confrontare le pratiche con la dogmatica.

Questa riflessione, quindi, dopo aver posto alcune ulteriori premesse di metodo, prende avvio dal problema della definizione dei diritti fondamentali. Limitando quanto più possibile la discussione generale circa i diritti fondamentali, lo studio mette in discussione la loro ricostruzione nella dottrina tradizionale. In particolare, si pone l'obiettivo di dimostrare che le libertà e i diritti sociali presentano la medesima struttura e quindi, compongono la categoria unitaria dei diritti fondamentali. Per fare questo vengono criticate le nozioni tradizionali sia libertà costituzionale che di diritto sociale. La loro ricostruzione unitaria mettendo libertà e diritti sociali in relazione con il potere pubblico. Da questa analisi si dimostra che i diritti fondamentali si pongono sempre in relazione con il potere esecutivo.

Ne deriva la conseguenza che il giudice amministrativo in via ordinaria decide controversie attinenti diritti fondamentali e che questa pratica è del tutto coerente con il sistema dogmatico.

Il secondo terreno di analisi riguarda la struttura del potere esecutivo secondo la costituzione italiana. Lo studio muove dalla premessa metodologica di evidenziare come le teorie del potere esecutivo tradizionalmente proposte e ancora oggi sostenute hanno un fondamento mitico o ideologico. Anche quanto al potere esecutivo è necessario procedere alla sua ricostruzione in termini relazionali con i diritti fondamentali.

Attraverso questo procedimento si mettono in luce le ragioni per le quali sia l'organizzazione amministrativa che il potere esecutivo sono interamente in funzione del godimento dei diritti fondamentali. Questa conclusione deriva dall'aver impostato il problema del potere pubblico nella sua relazione con la sovranità. Il diritto positivo mette in luce le ragioni per le quali il tratto più significativo della sovranità popolare risiede nel fatto che la sovranità si trattiene permanentemente nei diritti fondamentali in quanto entità giuridiche riconosciute dalla costituzione, vale a dire esistenti come diritti indipendentemente dall'essere posti dal diritto costituzionale positivo. Poiché l'organizzazione pubblica e l'esercizio di pubblici poteri sono funzionali agli obiettivi e scopi del sovrano e poiché nel diritto positivo il sovrano deve essere individuato nella persona umana titolare di diritti fondamentali, ne consegue necessariamente che azione amministrativa che il potere esecutivo sono funzionali al godimento dei diritti fondamentali da parte delle persone.

La conseguenza sulla giurisdizione amministrativa è che essa si occupa sempre di diritti fondamentali perché è il giudice del potere e il potere assolve alla sola funzione della massimizzazione del godimento dei diritti fondamentali.

Queste conclusioni pongono necessariamente il problema di elaborare una teoria giuridica dell'interesse pubblico. Una volta messa in luce l’insufficienza sia delle teorie tradizionali che di quelle più recenti relativamente all'interesse pubblico, lo studio propone una articolata teoria giuridica del pubblico interesse. In particolare si nega che esista un interesse pubblico appartenente al potere esecutivo. Piuttosto, il pubblico interesse consiste solo ed esclusivamente nella composizione e massimizzazione del godimento delle pretese concernenti i diritti fondamentali delle persone. In questa prospettiva il paper sì conclude con la definizione delle tecniche di composizione e bilanciamento dei diritti fondamentali.