I contratti pubblici tra obiettivi di sostenibilità e finalità concorrenziali: alla ricerca di nuovi equilibri

Abstract

Il saggio prende le mosse dall’analisi delle più recenti novità, legislative e giurisprudenziali, anche legate al Green Deal e al Next Generation EU, in tema di “contratti pubblici sostenibili” che denotano un loro rafforzamento secondo linee evolutive di tendenziale reciprocità tra il livello europeo e quello nazionale. E invero, se l’ordinamento europeo, dopo alcuni tentennamenti, sembra aver imboccato con decisione la strada del cd. mandatory approach (ravvisandosi peraltro segnali di una maggiore attenzione per le istanze sociali), quello nazionale sta progressivamente metabolizzando l’approccio sovranazionale, come dimostra, ad esempio, il maggior spazio discrezionale rimesso alle stazioni appaltanti.

La seconda parte del saggio è dedicata a un tema strettamente connesso alla funzione sociale o strategica dei contratti pubblici, quale l’individuazione dell’esatta portata delle finalità concorrenziali della disciplina dei public procurement. In particolare, dopo aver confutato le tesi che riconoscono al principio di concorrenza un ruolo centrale nella disciplina di settore, si è proposta una lettura più restrittiva delle sue finalità concorrenziali. Si sono, in tal senso, valorizzate le differenze tra diritto UE del mercato interno e diritto antitrust e, soprattutto, si è evidenziato il ruolo che in realtà compete alla pubblica amministrazione nelle vicende analizzate: non un regolatore della concorrenza tra imprese ma un soggetto che si rivolge al mercato per ottenere beni, lavori e servizi idonei a soddisfare bisogni in precedenza individuati. In questo percorso si è ritenuto opportuno soffermarsi sul cd. favor partecipationis, rispetto al quale si è suggerito un inquadramento più appropriato e l’opportunità di evitarne assolutizzazioni; e sul principio di proporzionalità del quale si è proposta un’applicazione più temperata rispetto al cd. less restrictive alternative test.

Anche nell’ottica di ricongiungere le due prospettive di indagine, si è dato infine rilievo a quell’elemento che dovrebbe fungere da “collante” tra il paradigma della sostenibilità e della concorrenza nei contratti dell’amministrazione: l’interesse specifico del contratto quale corollario del vincolo di scopo, cui potrebbe affiancarsi, in prospettiva, il concetto di valore pubblico.