Il sindacato di merito nel giudizio di legittimità

Abstract

L’individuazione dell’elemento differenziale tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito, tuttora operata dalla giurisprudenza con formule aprioristiche e stereotipate, incentrate sulla presenza/assenza di valutazioni di opportunità e convenienza, è resa ancor più problematica dalla introduzione di nuovi strumenti cognitori e di nuove azioni esperibili in sede di legittimità e dalla revisione delle nozione di discrezionalità, che porta a riconoscere l’esistenza di criteri giuridici (principi, clausole generali) idonei a sindacare l’operato dell’amministrazione nel suo contenuto intrinseco.

La giurisdizione di merito, che non è mai stata una giurisdizione di opportunità e che ha perduto, col tempo, anche l’esclusiva di un accesso potenzialmente illimitato ai fatti di causa, può ancora essere distinta da quella generale di legittimità solo perché al giudice è riconosciuto, per esigenze di tempestività, il potere di sostituirsi all’amministrazione modificando direttamente in tutto o in parte il provvedimento impugnato, laddove in sede di legittimità non è mai possibile andare oltre una pronuncia di condanna al rilascio del provvedimento.

L’esame dei poteri del giudice nella materia di confine dei contratti pubblici porta a ritenere che il rito speciale in vigore dal 2010 non  abbia  introdotto una giurisdizione di merito, e conferma l’accresciuta intensità del sindacato di legittimità, specialmente attraverso il test di proporzionalità, e la validità del criterio di distinzione incentrato unicamente sul potere di piena sostituzione.

The distinction between jurisdiction of legitimacy and full jurisdiction is still achieved by jurisprudence with stereotyped formulas based on the presence/absence of evaluations of opportunity and convenience. The aformentioned distinction is made even more problematic by the introduction of new cognitive tools and by the revision of the concept of administrative discretion, which leads to recognition of the existence of legal criteria (principles, general clauses) suitable for reviewing administrative decisions in their intrinsic content. The full jurisdiction has never implicated a judicial control on the expediency of administrative decisions and has lost, over time, even the exclusivity of a potentially unlimited access to the facts. Neverthless, it can still be distinguished from the jurisdiction of legitimacy because the judge has the power, if specific needs of immediacy make it preferable, to replace the administration by modifying, directly or in part, the contested measure. The examination of judicial review in the field of public contracts leads to affirm that the special procedure in force since 2010 has not introduced a full jurisdiction, and confirms the increased intensity of the review of lawfulness – particularly through the proportionality test -  and the validity of the criterion of distinction focused on the power of full substitution.

Parole chiave: giurisdizione di merito – giurisdizione di legittimità – merito – legittimità - sindacato – contratti pubblici -  sostituzione – proporzionalità

Keywords: full jurisdiction – judicial review – legitimacy – administrative decision – substitution – public contracts - proportionality