di Giuseppe Giliberti 

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Che il diritto sia paragonabile ad un organismo animato (nómos émpsychos) è una metafora suggestiva ed antica, cui giuristi di diversissimo orientamento hanno sovente fatto ricorso [1]. Con questo, si vuole di solito intendere che il diritto effettivamente osservato non coincide semplicemente con gli enunciati ‘ufficiali’, poiché deve confrontarsi anche con la prassi giudiziaria, gli interessi sociali, i valori, la cultura giuridica [2]. Questo lavoro di continua ridefinizione della norma è inevitabile anche negli ordinamenti codificati, persino in quelli più aderenti al criterio ermeneutico dell’interpretazione letterale.

Ad una società viva non può corrispondere un diritto pietrificato. Nella costituzione Tanta di Giustiniano si legge che “il diritto umano si modifica continuamente e nulla c’è in esso di stabile e definitivo, perché molte nuove forme la natura si industria a creare”. In realtà l’Imperatore presumeva che, da allora in avanti, si potessero regolare i nuovi rapporti sociali solo mediante puntuali interventi normativi. Per assicurarsi che non tornasse in vita il diritto giurisprudenziale, Giustiniano arrivava persino a vietare ogni commento al Digesto, sotto pena della deportatio in insulam. Fu una breve illusione, che nemmeno gli stessi giuristi incaricati di compilare il Corpus Iuris dovettero prendere sul serio[3].

A maggior ragione per noi, che viviamo in un ordinamento profondamente orientato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle Corti europee, è difficile credere che le norme, come i teoremi di geometria, possano operare sulla realtà empirica senza perdere la propria ‘purezza’. La ‘vitalità’ del diritto, e quindi la ‘validità’ del diritto vivente, postulano una concezione giuridica in qualche misura realista. Difatti, una conseguenza che spesso si trae dalla metafora della ‘vita’ del diritto è che l’ordinamento, pur dotato di una struttura riconoscibile e basata su pochi e semplici principi ‘architettonici’, non è tuttavia un sistema chiuso e assiomatico-gerarchico. Piuttosto, è concepibile come una rete aperta e in costante trasformazione[4]. Nei paesi meno influenzati dalla cultura giuridica romanistica (la famiglia del common law, o l’area scandinava), questa visione appare quasi come un frutto spontaneo. Ma anche in ordinamenti come il nostro, c’è chi torna ad argomentare, seguendo il ragionamento di Eugen Ehrlich, che il “diritto vivente” (lebendes Recht), prodotto soprattutto dalle istituzioni sociali, debba prevalere sulle proposizioni del “diritto vigente” (geltendes Recht)[5]. Quindi il legislatore non dovrebbe illudersi di poter modellare la società a propria discrezione, e meglio farebbe a lasciare che il giudice creasse liberamente diritto. Il diritto libero è una posizione fatta propria, anche in Italia, da molti seguaci dell’odierno neo-costituzionalismo. L’enunciato normativo è, quindi, sempre più inteso ‘solo’ come un’indicazione sul modo in cui dovrà operare la magistratura[6]. Naturalmente, questo indebolisce il principio della certezza del diritto, rischiando paradossalmente di porre il magistrato-tecnocrate alle dipendenze dei poteri economici, benché oggi si paventi piuttosto il contrario[7].

In una prospettiva pragmatica, diversa sia dal diritto libero che dall’istituzionalismo, il binomio nómos émpsychos - nómos ápsychos può essere, invece, letto come conflitto tra ‘law in action’ e ‘law in books’. È un tópos reso popolare da un famoso articolo di Roscoe Pound del 1910, in verità meno anti-formalista di quello che sembra suggerire il titolo[8]. La formula - anche grazie al gusto per la provocazione tipico dei realisti americani e scandinavi - ha avuto un successo sempre crescente in ogni campo, tanto più nell’epoca della globalizzazione del diritto e della crisi dello Stato[9]. Ma ben più radicale di Pound era stato, qualche anno prima, Oliver Wendell Holmes jr., che era arrivato ad affermare che “the profecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law”[10]. Tuttavia, anche questo celebre aforisma non va inteso come una banale esibizione di scetticismo nei confronti del mito europeo-continentale della certezza del diritto. Il problema che esso mette in luce è – come dicevo – ancora più radicale: il giudice Wendell Holmes evidenzia che una disposizione non basta da sola a creare una norma[11]. La prassi, la precomprensione della norma positiva da parte del giudice, persino i pregiudizi diffusi nel suo ambiente professionale, sono una componente essenziale della norma stessa. La cultura giuridica nella quale vive ed opera il giudice (occidentale, europea, romano-germanica, italiana)[12] determina in misura notevole il significato che si dovrà dare alla disposizione.

Inteso in questo senso, il concetto della ‘vita’ del diritto è passato nella dottrina italiana grazie a Tullio Ascarelli[13]. Come in America, ha influenzato anche la Corte Costituzionale, soprattutto da quando la giurisprudenza della suprema Corte ha cominciato ad interpretare il diritto creativamente e “per principi”[14].

Un altro senso della metafora, più circoscritto ed oggi assai corrente nella dottrina italiana, individua nel ‘diritto vivente’ l’interpretazione prevalente della norma da parte dei giudici ordinari[15]. Il carattere di ‘vitalità’ è, in questo caso, attribuito non tanto all’ordinamento nel suo complesso, ma all’interpretazione giurisprudenziale prevalente di specifiche norme, consolidata dall’azione nomofilattica della Cassazione e, al pari delle leggi, sottoponibile alla verifica di costituzionalità da parte della Consulta[16]. Comunque, ogni magistrato sa di avere l’obbligo di colmare l’inevitabile divaricazione fra l’enunciato della law in books e la richiesta di una giustizia “ragionevole” e non confliggente con l’Ordnung etico-giuridico[17]. Questo sforzo di contestualizzazione è il ‘segreto’ del suo mestiere, non solo nell’area della judge-made law anglosassone, ma anche negli ordinamenti a base legislativa del continente europeo. Il suo ragionamento non si può ridurre ad un ‘sillogismo giudiziale’, e nemmeno a una catena di sillogismi che, collegando le regole alla fattispecie, giustificano la decisione. Più o meno evidente, appare la trama dei principi giuridici e degli ‘standards’ che orientano concretamente la law in action[18], delle forme di pensiero, delle convinzioni etico-politiche sulle finalità dell’ordinamento[19], della Costituzione materiale[20], dei modelli teorici e delle esperienze storiche che caratterizzano la cultura giuridica nella quale i magistrati si sono formati. Ed è soprattutto ad opera dell’Università che il ceto dei magistrati e degli operatori del diritto ricava il proprio linguaggio e il proprio ‘metodo’[21].

Se l’enunciato da solo non basta a porre in essere la norma[22], la scienza giuridica non si potrà mai esaurire nella dogmatica. Né si potrebbe più restringere il dominio della ‘scienza del diritto’ - in quanto ‘scienza dello spirito’ - alla sola ‘giurisprudenza normativa’[23]. Questa persuasione, sempre più diffusa in Italia, dovrebbe avere notevoli ricadute sulla didattica universitaria. Invece, l’educazione del giurista è di fatto ferma alla tradizione formalista, anche se tutti intuiscono che l’attuale divisione disciplinare fra lo studio del diritto vigente e il “resto” - materie cosiddette “formative” (storia e filosofia), diritto comparato, antropologia, sociologia ed economia – non è più sostenibile. O almeno, non è sostenibile nelle forme radicali cui siamo abituati. L’educazione del giurista, in tutte le sue forme[24], esige un approccio più interdisciplinare e soprattutto un maggior ricorso allo studio casistico, rispetto al passato. Alla legum doctrina dovrà unirsi la sensibilità per i problemi sociali, un’ottima conoscenza dei meccanismi della giurisdizione e una vasta cultura. Se, in particolare, mancasse il riferimento critico alla società e alla cultura giuridica in cui si trova a vivere, lo studente di materie giuridiche non potrebbe apprendere molto più che la law in books e non disporrebbe mai di tutti gli strumenti necessari per la pratica del diritto.

Non a caso, Cultura giuridica e diritto vivente è stata preceduta dalla sperimentazione ad Urbino di un “Laboratorio del diritto vivente”, ispirato al modello delle ‘law school clinics’, che mette a disposizione degli studenti strumenti per la diagnosi e la soluzione dei casi concreti sotto la supervisione di docenti ed esperti[25]. Vogliamo, dunque, che i docenti-ricercatori, pur mantenendo ciascuno la propria specialità, collaborino con i pratici nel recuperare l’originaria dimensione olistica del diritto, come “ars boni et aequi”[26]. In rapida sintesi, è questo il programma scientifico della nostra rivista.