Amministrazione, procedimento cautelare e Costituzione.

Abstract

Il presente lavoro muove dall'osservazione dello scenario europeo in tema di ricorso cautelare nei confronti dei pubblici poteri, atteso che, all'interno delle tematiche processuali, le misure cautelati rappresentano materia sulla quale si è prodotto il maggior impatto dell'ordinamento comunitario.

L'argomento di che trattasi rappresenta, infatti, esempio assai significativo della c.d. portata espansiva dei principi introdotti dalla disciplina comunitaria, con particolare riguardo all'applicazione estensiva dei contenuti "cautelari" di cui agli artt. 242 e 243 del Trattato CE, nell'ottica di una uniformazione fra gli Stati dell'Unione dei rispettivi diritti processuali di tutela delle situazioni soggettive, al fine di assicurare un'applicazione altrettanto uniforme delle norme comunitarie nei confronti di tutti i destinatari.

Il modello comunitario di tutela giurisdizionale, ed in particolare la facoltà della Corte di Giustizia di ordinare "la sospensione dell'atto impugnato" (art. 242) ovvero i "provvedimenti provvisori necessari" (art. 243 ), ha costituito oggetto di espansione applicativa ai giudici nazionali - come si evince dalle sentenze della Corte di Giustizia citate nel corso del presente lavoro (Sent. 19/6/90 Factortame - Causa 213/89; Sent. 09/11/95 Atlanta - Causa 465/93) che hanno sottolineato la facoltà del giudice nazionale di disapplicare le leggi nazionali che gli impediscano di emettere prowedimenti prowisori di indole cautelare a tutela di diritti fondati sulle norme comunitarie (sent. Factortame), nonché la facoltà di adottare misure cautelati "positive" nei confronti di atti amministrativi che si basino su norme comunitarie oggetto di rinvio pregiudiziale (Sent. Atlanta).

L'attenzione dell'A. si rivolge, pertanto, a) all'analisi del fondamento comunitario del ricorso ai mezzi cautelari, che viene fatto risiedere nel "principio di effettività della tutela giurisdizionale", nonché b) alla tendenza europea ad apprestare garanzia costituzionale al citato principio, che si fa assurgere a diritto soggettivo fondamentale, garanzia dei diritti soggettivi tutti.

Risultato dell'osservazione comparata è la constatazione dell'evolvere del giudizio amministrativo in Europa verso un modello di accertamento costruito su parametri ed oggetti costituzionali. Particolare attenzione viene dedicata all' "Amparo" spagnolo che, al pari di analoghi istituti austriaci e tedeschi, consiste nel riconoscimento ai singoli soggetti, persone fisiche o giuridiche, della facoltà di adire direttamente la Corte Costituzionale, per ottenere la tutela di diritti costituzionalmente garantiti ritenuti oggetto di arbitraria violazione ad opera dei pubblici poteri, riconoscimento che assurge, pertanto, a status costituzionale. Da tale garanzia costituzionale della sospensione cautelare consegue la diretta applicabilità della Costituzione all'azione della P .A. e quindi la , quanto meno tendenziale "gerarchizzazione" della discrezionalità amministrativa ai valori costituzionali.

Il presente lavoro, che affronta anche un confronto comparativo più ampio dell'istituto dell'Amparo in correlazione con il tema della sospensione dell'atto impugnato, si cura di precisare il mancato uniformarsi dell'esperienza italiana al fenomeno sinora descritto, e conclude - anche dopò l'esame del combinato disposto degli artt. 133 e 134 del Progetto di riforma costituzionale, elaborato dalla Commissione Bicamerale istituita con L. Cost. n.l/97, e peraltro mai attuato - escludendo l'ipotesi di una futura diffusione giurisprudenziale della "tutela immediata ed effettiva" dei diritti fondamentali che avvicina l'esperienza spagnola alla giurisprudenza comunitaria. A conclusione un breve richiamo alla tutela cautelare nel processo tributario, quale strumento di garanzia effettiva dell'amministrato.