Il due process previo alle decisioni amministrative e la tutela giurisdizionale effettiva nel Brasile - Perlingeiro Mendes Da Silva, Ricardo (P.A. Persona e Amministrazione, 2017)
In considerazione del numero crescente di domande giurisdizionali ripetitive di diritto pubblico, il testo si propone di rivisitare le garanzie del due process previo alle decisioni amministrative – sancito nella Costituzione del 1988 –, tra le quali dovrebbe figurare quella dell’effettiva indipendenza delle autorità amministrative. A tal fine, ci si basa su una iniziale prospettiva comparativa tra il modello anglosassone e quello europeo-continentale, per quanto attiene alla protezione per i tribunali di diritti individuali. Appare evidente la preoccupazione dell’autore, alla ricerca di un’adeguata comprensione di tematiche considerate autentici dogmi nell’ambito del diritto brasiliano, quali: la contraddizione tra l’autoesecutività delle decisioni amministrative e l’interesse e la legittimità ad agire in giudizio da parte delle autorità pubbliche contro gli individui; la distinzione tra procedimento amministrativo (dinanzi un’autoritá amministrativa senza funzione giurisdizionale) e processo amministrativo extragiudiziale (dinanzi una autoritá amministrativa con funzione giurisdizionale) e le sue implicazioni rispetto agli individui nell’ambito del processo giudiziale (dinanzi un giudice con funzione giurisdizionale); l’imparzialità senza un’indipendenza facente capo alle autorità nella conduzione di un processo amministrativo (extragiudiziale), e la sindacabilità dai tribunali del margine di apprezzamento fattivo-scientifico delle decisioni amministrative. L’autore conclude il lavoro sostenendo che costituisce la scelta politica di ogni Stato decidere in quale settore dello stesso e in quale momento (preventivo o posteriore all’inizio degli effetti della decisione amministrativa) la funzione giurisdizionale può essere accentrata, essendo la soluzione di conflitti coerente con lo Stato di Diritto, mediante le decisioni amministrative, dal momento che decorrono da un giusto processo che comprende all’interno altre garanzie. Tra queste garanzie è incluso il diritto di un arbitro con indipendenza effettiva, il quale è dotato di una formazione giuridica, selezionato in modo trasparente e sulla base unicamente di un criterio di qualificazione tecnica, inamovibile dalla funzione di aggiudicazione (salvo per illecito disciplinare). L’arbitro non è subordinato gerarchicamente in base all’attribuzione di decisioni, e non sovrappone le sue attività di aggiudicazione con la funzione investigativa. Il messaggio finale dell’autore prevede la cessazione dell’utilizzo del sistema giurisdizionale tradizionale come riferimento e la ricerca di alternative alla eccessiva conflittualità amministrativa, partendo da una riforma strutturale dell’Amministrazione Pubblica, a cominciare dalla mentalità del funzionario pubblico, che deve essere sempre di più volta alla preminenza dei diritti fondamentali. In view of the increasing number of repetitive judicial actions in public law issues, this text proposes reconsidering the guarantees of administrative due process of law – enshrined in the Brazilian Constitution of 1988 –, among them the effective independence of the administrative authorities, based on a comparative perspective between the Anglo-Saxon and Continental-European models concerning judicial protection of individual rights. The author is visibly concerned with searching for a better understanding of topics that are considered to be established dogmas in Brazilian law, such as the contradiction between the self-enforceability of administrative decisions and the need for the public authorities to initiate judicial actions against individuals; the distinction between the administrative procedure and the (judicial and non-judicial) administrative proceeding and their implications for individuals in court proceedings; impartiality without independence of the authorities in conducting a non-judicial administrative proceeding; scope of judicial review of the utilization of the margin of appreciation of factual/scientific matters in decisions made by public administrative authorities. The author reaches the conclusion that it is a political choice of each State to determine in which branch of governnment the judicial function should be concentrated and when (before or after the effective date of the administrative decision). Dispute resolution by administrative decision is compatible with the Rule of Law provided that the relevant decision is the outcome of a proceeding accompanied by guarantees of due process of law including, among others, the right to a truly independent adjudicator, meaning a “judge” with legally training, selected in a transparent manner based exclusively on technical qualifications, immune to arbitrary removal from office (except in case of disciplinary offenses), not being subject to orders from hierarchical superiors affecting the outcome of the decisions, and not simultaneously playing the role of judge and investigator. The author’s final message is that the focus should be shifted from the traditional judicial system to a search for alternative solutions to excessive administrative litigiousness based on a structural reform of public administrative authorities, beginning with the mentality of the civil servants, who should be increasingly committed to fundamental rights. Parole Chiave: Giurisdizione amministrativa, procedimento amministrativo, due process of law, autorità amministrative indipendenti Keywords: Administrative jurisdiction, administrative procedure, administrative proceeding, judicial review, due process of law, independent administrative authorities